Abelardo Sampaio Lopes Neto
João Glicério de Oliveira Filho
RESUMO
O presente artigo destina-se a analisar a constitucionalidade da vedação trazida pelo artigo 977 da Lei 10.406/2002 à constituição de sociedade entre marido e mulher casados nos regimes da comunhão universal ou da separação obrigatória de bens, questionando-a em face da plena liberdade de associação prevista no artigo 5º, inciso XVII da Constituição Federal, interpretada de modo amplo a garantir a proteção à constituição das sociedades empresariais, analisando se as justificativas apresentadas pelo legislador e pela doutrina são capazes de justificar a restrição a um direito fundamental constitucionalmente previsto. Pretende-se, ao final, comprovar a inconstitucionalidade da norma inserida no Código Civil, caracterizando-a como violadora do direito fundamental à liberdade de associação. No desenvolvimento do trabalho será enfrentado também o conceito de empresário individual, de sociedade empresária, a natureza jurídica do sócio e a possibilidade de aplicação do artigo 977 às sociedades constituídas sob a disciplina do Código Civil de 1916.
PALAVRAS-CHAVES: fSociedade marital. Cônjuges. Liberdade de Associação. Liberdade de Iniciativa Econômica. Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
This article is intended to examine the constitutionality of the prohibition brought under Article 977 of Act 10406/2002 to the establishment of partnership between husband and wife in the scheme assets of the community property or mandatory separate property, questioning her in the face of full freedom of association under Article 5, paragraph XVII of the Constitution, interpreted broadly to ensure the protection of the formation of companies, in considering whether the justifications presented by the legislature and the literature are able to justify the restriction of a fundamental right constitutionally settled. It is intended, in the end, prove the unconstitutionality of the rule inserted in the Civil Code, characterizing it as violating the fundamental right to freedom of association. In developing this work will be faced is the concept of the individual entrepreneur, partnerships, the legal nature of the partner and the possibility of applying Article 977 to partneships incorporated under the discipline of the Civil Code of 1916.
KEYWORDS: fMarital partnership. Spouses. Freedom of Association. Economic Freedom Initiative. Unconstitutional.
Sumário: 1. Introdução; 2. Âmbito de atuação da norma do artigo 977; 3. Os regimes da comunhão universal e da separação obrigatória de bens; 3.1. O regime da comunhão universal; 3.2. O regime da separação obrigatória; 4. A sociedade entre cônjuges ou sociedade marital; 4.1. Legislação alienígena; 4.2. Panorama atual; 5. A impossibilidade de aplicação do artigo 977 às sociedade constituídas anteriormente ao código civil de 2002; 6. A afronta da norma do artigo 977 aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de associação; 6.1 A livre iniciativa; 6.2. A liberdade de associação; 7. Conclusão; 8. Referências
1. INTRODUÇÃO
O advento do Código Civil de 2002 trouxe consigo uma restrição imposta à constituição de sociedade entre os cônjuges casados sob o regime da comunhão universal e da separação obrigatória de bens, que merece ter analisada a sua compatibilidade com os princípios orientadores do sistema constitucional vigente.
Versa o artigo 977 que “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”.
Primeiramente será analisado o âmbito de atuação da norma transcrita, as peculiaridades dos regimes de bens sobre os quais se impõe a restrição e os caracteres específicos das sociedades maritais.
Em seguida, será enfrentado o problema da aplicação desta restrição às sociedades já constituídas ao tempo de sua vigência, os princípios constitucionais que vão de encontro a esta norma e o resultado de tal incompatibilidade.
2. ÂMBITO DE ATUAÇÃO DA NORMA DO ARTIGO 977
O legislador ordinário estabeleceu a vedação para os cônjuges contratarem sociedade entre si ou com terceiros. A priori, pode-se imaginar que esta norma impede a formação de toda e qualquer sociedade por parte dos cônjuges casados nos regimes de bens referidos pelo legislador, porém não é isto que traz a disposição inserta no Código Civil de 2002.
O artigo 977 faz referência expressa ao ato de contratar sociedade e não poderá o intérprete ir além do texto, principalmente por se tratar de norma que nega eficácia e vigência a um direito fundamental, qual seja, a plena liberdade de associação, devendo por isso se exercer sobre esse instituto uma interpretação restritiva, de forma a não ampliar a vedação.
A limitação, então, somente se impõe às chamadas sociedades contratuais, aquelas que possuem como seu ato constitutivo um Contrato Social, nomeadamente as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e a sociedade limitada.[1]
Não se pode cogitar a incidência do artigo 977 do Código Civil de 2002 sobre a constituição das chamadas sociedades institucionais. Os cônjuges podem compor normalmente o quadro social tanto das sociedades anônimas quanto das sociedades em comandita por ações, restringindo-se o âmbito de aplicação da norma em tela para tão somente os tipos societários constituídos mediante Contrato Social.
Reforçando este posicionamento é válido citar que o próprio Código Civil, em seu artigo 1.089, estabelece a aplicação deste diploma às sociedades anônimas somente naquilo em que a legislação especial for omissa, e não se pode afirmar que o artigo 80 da Lei 6.404/76 tenha se omitido acerca dos requisitos exigidos para o indivíduo integrar o quadro social.[2]
3. OS REGIMES DA COMUNHÃO UNIVERSAL E DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Estabelecido o alcance da norma a ser discutida, é necessária uma rápida análise de um dos elementos que a integram: os regimes de bens da comunhão universal e da separação obrigatória.
O Código Civil de 2002, a partir do seu artigo 1.639, estabelece a disciplina jurídica dos regimes de bens aplicáveis ao casamento. Em regra, em caso de não manifestação expressa dos nubentes, o regime aplicado será o da comunhão parcial, estabelecendo-se este como o regime geral.
Existe ainda a previsão dos regimes da separação obrigatória de bens, da comunhão universal, da participação final nos aquestos e da separação total, que pode ser convencional ou obrigatória (quando imposta pela lei), porém para este trabalho somente interessará os regimes destacados a seguir.
3.1. O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
O regime da comunhão universal de bens vem regulado nos artigos 1.667 a 1.671 da Lei 10.406 de 2002. Nos termos do artigo 1.667:
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
Este regime até o advento da Lei 6.515 de 1977, denominada Lei do Divórcio, era o regime geral de bens do casamento.
Clóvis Beviláqua[3] justificava a adoção da comunhão universal como regime geral pelo fato de que esta modalidade estaria mais condizente com os interesses que deveriam caracterizar a vida conjugal, chegando a afirmar que, nesta hipótese, marido e mulher se tornariam uma só pessoa.
Apresenta também as críticas já existentes na doutrina da época, que qualificava a comunhão como abusiva e desleal, pois, a mulher contribuía com tudo aquilo que possuía, mas de nada poderia dispor na vigência da comunhão, o que, trazia consigo outra crítica: os interesses da esposa restavam à mercê do marido como chefe da sociedade conjugal, sem que houvesse nenhuma garantia ou proteção legal que os resguardasse de ações desmedidas e desautorizadas do esposo.
Maria Berenice Dias[4] afirma que o que ocorre em verdade é uma fusão entre os acervos trazidos ao casamento pelo marido e pela mulher, formando uma universalidade única à qual será agregado tudo aquilo que vier a ser adquirido, por qualquer dos nubentes, a título gratuito ou oneroso na constância do matrimônio. Os patrimônios se fundiriam em um só.
A administração dos bens resultado da comunhão, de acordo com o que dispõe o artigo 1.670[5] conjugado com o artigo 1.663[6], compete a qualquer um dos cônjuges, uma inovação trazida pela Lei 10.406/2002, visto que, o Código Civil de 1916, em seu artigo 266[7], apesar de reconhecer a composse dos bens na vigência da sociedade conjugal, determinou que a administração dos bens competiria ao marido, salvo se este autorizasse a mulher a fazê-lo, ou nas hipóteses do artigo 248, V e do artigo 251, que previam a disposição sobre bens móveis adquiridos sob a presunção autorizativa do marido e os casos em que o marido estaria impossibilitado de exercer a administração dos bens do casal.
Alteração significativa para o aspecto uno dos bens durante a comunhão vigente no casamento foi trazida pela Lei. 4.121 de 1962, denominada Estatuto da Mulher Casada, que previu, em seu artigo 3º, a individualização do patrimônio conjugal para efeito de garantia de dívida contraída por um só dos cônjuges, que somente atingiria os bem particulares do devedor e os comuns apenas até o limite que lhe caberia na meação.
Em decorrência da supra referida lei, reconheceu-se a autonomia patrimonial dos cônjuges, em especial da esposa que à época não detinha poderes sobre o patrimônio do casal, mesmo que casados sob o regime da comunhão universal de bens.
3.2. O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA
O artigo 1.641 do Código Civil de 2002 lista as pessoas que somente poderão contrair matrimônio sob a égide do regime da separação obrigatória, ou legal, de bens:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Pelas regras atinentes a este regime, as pessoas elencadas no artigo supracitado, ao casarem, preservarão seus bens particulares anteriores ao casamento, bem como serão individuais os acréscimos de patrimônio ocorridos na vigência da união conjugal[8], sendo ambos somente obrigados a contribuírem para as despesas da vida em conjunto, na proporção de seus rendimentos.
A justificativa atribuída à imposição desta modalidade de regime remete à idéia de proteção dos próprios nubentes e de terceiros dos efeitos que poderiam advir da realização do casamento destas pessoas sob a égide de outro regime senão o da separação obrigatória.
Maria Berenice Dias[9] afirma que este regramento trata-se de uma mera tentativa de limitar a liberdade que possuem os nubentes na escolha do seu regime, mediante uma verdadeira ameaça de sanções patrimoniais a quem desobedecer ao comando legal, seja casando em detrimento da existência de uma condição suspensiva, seja suprindo um dos requisitos essenciais para o casamento mediante pronunciamento judicial; e ainda mais absurdamente, a quem deseje contrair matrimônio após completar sessenta anos de idade.
Não se vai aqui discutir a correção ou não das limitações impostas pelo legislador ordinário ao instituir o regime da separação obrigatória de bens, mas apenas fornecer o substrato necessário à identificação de sua ocorrência para determinar a incidência ou não do dispositivo previsto no artigo 977 da Lei 10.406 de 2002, mostrando-se suficiente o quanto já explicitado.
4. A SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES OU SOCIEDADE MARITAL
Não é recente a discussão doutrinária acerca da possibilidade de os cônjuges constituírem sociedade entre si ou com terceiros. O Código Civil de 1916 não trazia qualquer disposição neste sentido, assim como não o fazia o Código Comercial de 1850. Nem mesmo a antiga lei das sociedades por quotas de responsabilidade limitada previa norma que se assemelhasse à vedação trazida pelo artigo 977 do Código Civil de 2002.
Não havendo qualquer disposição legal expressa, a discussão deste tema assentava-se principalmente na doutrina e na jurisprudência, e apenas sobre uma das proibições posteriormente estabelecidas pelo artigo 977.
Discutia-se a legitimidade, a validade, das sociedades formadas pelos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens, o que se justificava a luz do papel que possuía a mulher na administração dos bens resultantes da comunhão matrimonial. A esposa apenas submetia-se à tutela do marido, que era o responsável pela direção da sociedade conjugal e detinha a administração exclusiva dos bens que a compunham.
Waldemar Ferreira[10] afirmava que aceitar a constituição de sociedades nestes termos seria apenas transferir a sociedade conjugal para a sociedade comercial, onde teríamos duas sociedades autônomas operando com o mesmo acervo, constituindo-se de forma bifronte, civil de um lado e comercial de outro.
Diferente não era o posicionamento de Carvalho de Mendonça[11] ao tratar da possibilidade de existência da sociedade marital:
Parece-nos que não. A única sociedade permitida entre esposos é a universal, resultante do regime do casamento. Não lhes é lícito contratar sociedade comercial, por ofender antes de tudo o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de direito incompatível com os direitos do marido como chefe do casal
O autor ancora sua opinião em um argumento que, nos dias atuais, não faz qualquer sentido, porém à época, justificava, junto com a possibilidade de violação do regime de bens do casamento, a posição doutrinária que ia de encontro à existência de sociedade comercial entre cônjuges casados, qualificando-a como nula de pleno direito.
Assim também entendia a jurisprudência, como ilustra o Acórdão proferido pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de São Paulo na Apelação 140.261 em 13 de agosto de 1970:
Tem aplicação, neste caso, a lição expendida pelo venerando acórdão da Eg. 3ª Câmara deste Tribunal, publicado no vol. II, pág. 79, dos “Julgados” deste Tribunal, que, textualmente, ensina: “A sociedade civil ou comercial, formada apenas de duas pessoas, que sejam marido e mulher, não pode ser tida como legal e existente, sendo nula, absolutamente, sua inscrição no Registro Civil ou na Junta Comercial, seja qual for o regime de bens do casamento, mas, sobretudo, quando este for o da comunhão de bens.” “Isso porque tal sociedade visa à modificação do estado que a lei estabelece para a própria sociedade conjugal, entre marido e mulher, com o objetivo de não envolver todo o patrimônio do casal nos azares do comércio.” Conseqüentemente, a embargante, ora apelada, que é constituída por dois únicos sócios que são marido e mulher, não pode ser tida como existente e a penhora impugnada deve subsistir, pois, no caso, o patrimônio da embargante se confunde com o patrimônio de executado, de vez que a sociedade comercial constituída entre marido e mulher, por quotas de responsabilidade limitada, tem apenas existência fictícia, não tendo o cordão de impor qualquer limitação da responsabilidade do comerciante individual, que outro se não é o marido, sócio da mulher, numa sociedade por quotas de responsabilidade limitada fictícia.
A controvérsia abrandou a partir da edição da Lei. 4.121 de 1962, o já citado Estatuto da Mulher Casada, que reconheceu em seu artigo 3º a consagração do patrimônio separado da esposa e do marido, mesmo que casados no regime da comunhão universal, perdendo sentido qualquer restrição que se fizesse em relação às sociedades por quotas de responsabilidade limitadas formadas exclusivamente por cônjuges.[12]
O Supremo Tribunal Federal também entendeu no mesmo sentido ao julgar, de forma unânime, o Recurso Ordinário nº 108.728-5/SP, de relatoria do Ministro Néri da Silveira, em 03 de fevereiro de 1989, afirmando que “reputa-se lícita a sociedade entre cônjuges, máxime após o Estatuto da Mulher Casada”. No Recurso Extraordinário nº 104.597/PR a Corte Suprema consagrou o mesmo entendimento: “Sociedade por quotas. Marido e mulher. Sócios exclusivos. Legitimidade. Sem dispositivo legal que a proíba, expressa ou implicitamente, é validada a sociedade comercial entre cônjuges, mesmo comunheiros…”. As decisões transcritas acima servem para ilustrar o modo como a jurisprudência havia superado a impossibilidade de constituição de sociedade entre marido e mulher.
4.1. LEGISLAÇÃO ALIENÍGENA
No direito alienígena, também se verificou esse movimento de legalização das sociedades constituídas apenas por cônjuges. Em França, a Lei 66.538 de 1966 em seu artigo primeiro estabeleceu este permissivo desde que os cônjuges não assumissem os dois, responsabilidade ilimitada e solidária, e em 1985 extirpou da legislação qualquer vedação a esta composição societária[13]; na Argentina isto se deu através da Lei 19.550 de 1972, que servia para as sociedades limitadas e sociedades por ações.[14]
No direito português, até o advento do Código Civil de 1966, não existia qualquer vedação à constituição de sociedades exclusivamente por cônjuges, desde que não ofendessem nenhuma norma legal, admitindo tanto a constituição somente entre cônjuges como entre cônjuges e terceiros.[15]
O Código Civil Português de 1966, entretanto, em seu artigo 1.714[16], na tentativa de impedir uma suposta facilidade de ilusão ao regime de bens através do exercício em comum de uma atividade econômica, estabeleceu a proibição de constituição de sociedade pelos cônjuges, excetuando-se somente os casos em que as sociedades formadas fossem caracterizadas como de capital.[17]
Com o advento do Código das Sociedades Comerciais, o legislador luso aproveitou para alterar a disciplina referente às sociedades maritais. Criou o legislador uma nova regra, completamente diversa da anterior ao incluir no artigo 8º, n. 1 do código, a possibilidade de existência da sociedade entre os cônjuges, desde que ambos não assumam responsabilidade ilimitada, que vigora até a presente data.
4.2. PANORAMA ATUAL
Mesmo depois de pacificada a discussão na doutrina nacional, após o advento do Estatuto da Mulher Casada, o legislador ordinário, em um retrocesso sem igual, resolveu estabelecer expressamente uma vedação à constituição da sociedade marital. Tal proibição refere-se especificamente aos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal e da separação obrigatória de bens, sob a justificativa da possibilidade de burla ao regime de bens estatuído no matrimônio.
Rubens Requião defende que a crescente multiplicação das sociedades empresárias entre marido e mulher decorre principalmente por conta da atuação incansável do Fisco por sobre os empresários individuais, que se associavam aos seus cônjuges a fim de utilizarem-se da limitação patrimonial conferida à pessoa jurídica, e que não teve o legislador qualquer base técnica que justificasse a proibição erigida.[18]
Sérgio Campinho[19] também entende não haver motivo para a norma criada, e a qualifica como retrocesso legislativo. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa[20], de forma contrária à maioria da doutrina pesquisada, não tece críticas acerca da proibição em causa, limitando-se a sucumbir diante do caráter expresso do texto legal.
Ao comentar os motivos apresentados pelo relator do projeto do Código Civil de 2002, Cézar Fiúza[21], tratando da vedação inserida no projeto, afirma que:
No primeiro caso, o da comunhão total, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes. No que tange ao regime da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges.
Não assiste qualquer razão ao autor ao renovar o argumento da unicidade patrimonial da sociedade formada pelos cônjuges, depois de tanto já haver sido discutido sobre a individualização do patrimônio dos cônjuges casados no regime da comunhão universal após a edição do Estatuto da Mulher Casada, não sendo possível, desta forma, afirmar, como faz o autor, que a “sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal”
Assim também no que tange ao regime da separação obrigatória, onde o autor se arrima em suposições, em possibilidades de existirem dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades exigidas pelo casamento, ou, única e simplesmente pela idade avançada de um dos cônjuges.
Mesmo não se objetivando aqui discorrer sobre os regimes de casamento de forma aprofundada, faz-se questão de apontar uma dicotomia existente na legislação: o indivíduo que possui idade superior a 60 anos não possui sanidade mental suficiente para escolher o regime de bens sob o qual deseja contrair matrimônio, porém o tem para influir nas decisões constitucionais de maior monta do país, visto a idade máxima permitida para o ingresso na Corte Suprema ser de 65 anos e aposentadoria compulsória da só ocorrer aos 70 anos.
5. A IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 977 ÀS SOCIEDADES CONSTITUÍDAS ANTERIORMENTE AO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
O Código Civil de 2002 entrou em vigor somente a partir das zero hora e um segundo do dia 12 de Janeiro de 2003[22], e conseqüentemente, é a partir desta data que as disposições do novo código passam a reger a vida civil, dentre elas, a norma do artigo 977 que proíbe a constituição de sociedade por cônjuges casados no regime da comunhão universal e da separação obrigatória de bens.
Acontece que o ato constitutivo de uma sociedade gera efeitos continuados no tempo para além da data em que foi praticado e aperfeiçoado, gerando a existência de sociedades constituídas por pessoas que contraíram entre si matrimônio sob os regimes que no novel código desautorizam a criação societária marital.
Pablo Stolze Gagliano[23] defende que, por força do disposto no artigo 2.031[24] do Novo Código Civil, as sociedades formadas anteriormente à vigência do novo código terão de a ele se adaptar alterando a sua composição social ou os seus integrantes alterando o regime de bens de seu matrimônio, com base no permissivo inscrito no artigo 1.639, §2º do mesmo diploma legislativo.
O autor supracitado não se encontra sozinho na defesa deste posicionamento. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery[25] também entendem que tais sociedades devam alterar a composição de seu quadro social a fim de que possam ser consideradas válidas frente à nova legislação.
É de causar espanto observar autores de nome no cenário jurídico nacional defender opinião tão absurda quanto esta. Jamais poderia o Código Civil de 2002 possuir o poder de negar validade às sociedades constituídas sob as normas do Código de 1916. Esta possibilidade ensejaria reconhecer-se a produção retroativa de efeitos da lei, em desacordo com o pregado em nosso sistema jurídico.
A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XXXVI, estabelece a proteção fundamental ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
Não se aperfeiçoou o ato jurídico que constituiu na vigência do código anterior uma sociedade formada por cônjuges casados no regime da comunhão universal ou da separação obrigatória de bens?
Não possuem direito adquirido à manutenção da sociedade estes mesmos indivíduos?
A afronta à garantia constitucional destes institutos é clara, flagrante, sendo impossível admitir que a norma contida no artigo 977 da Lei 10.406 de 2002 possa influenciar nas sociedades constituídas antes da sua entrada em vigor, e, portanto, não submetidas às suas normas.
Dispositivos inseridos no próprio Código Civil de 2002 desautorizam uma interpretação neste sentido, nomeadamente o artigo 2.035, que prevê a validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da vigência do novo diploma civil. Assim também o artigo 6º caput, e seus parágrafos 1º e 2º, do Decreto-Lei 4.657 de 1942, denominado, Lei de Introdução ao Código Civil.
Sobre esta questão se manifestou o Departamento Nacional de Registro do Comércio no parecer nº 125/03, entendendo não ser aplicável a vedação às sociedades constituídas sob a batuta do código anterior:
A norma do artigo 977 do CC proíbe a sociedade entre cônjuges tão somente quando o regime for o da comunhão universal de bens (art. 1.667) ou da separação obrigatória de bens (art. 1.641). Essa restrição abrange tanto a constituição de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes junto a terceiros, permanecendo os cônjuges como sócios entre si.
De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese.
Esta orientação foi mantida no item 3.2.5 do Manual de Atos de Registro de Sociedade Limitada, aprovado pela Instrução Normativa nº 98 de dezembro 2003, o qual determinava que os sócios casados no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de empresas registradas anteriormente a 11 de janeiro de 2003, não precisavam alterar esta situação.
6. A AFRONTA DA NORMA DO ARTIGO 977 AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
As críticas à norma estatuída pelo artigo 977 do Código Civil de 2002 deve se concentrar na violação que esta impõe aos princípios da livre iniciativa e da liberdade de associação, elevados a princípios fundamentais da ordem constitucional vigente.
6.1. A LIVRE INICIATIVA
A importância da livre iniciativa na ordem capitalista da atualidade pode ser verificada pelo seu enquadramento dúplice na Constituição de 1988, pois além de ser considerado princípio constitucional fundamental, também foi erguida à condição de fundamento da ordem econômica.
A livre iniciativa é um termo de definição ampla, muito embora a Constituição de 1988, em seu art. 170 conduza à interpretação de que a livre iniciativa se esgota na liberdade econômica.
Esse princípio não deve ser compreendido apenas como liberdade econômica, ou liberdade de desenvolvimento da empresa, mas também todas as formas de organização econômica, individuais ou coletiva, e a própria liberdade contratual e comercial[26]. Nesse sentido aponta José Afonso da Silva: “a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato”.[27]
Da mesma forma é entendimento de Eros Roberto Grau, o qual afirma que a livre iniciativa não se resume ao princípio do liberalismo econômico ou a liberdade de desenvolvimento da empresa, ou seja, “não se pode visualizar no princípio tão-somente uma afirmação do capitalismo”.[28]
Eros Roberto Grau percebe a liberdade de comércio e indústria como a não ingerência do Estado no domínio econômico e que tem como decorrências: a) a faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado; e b) a não sujeição a restrições estatais, senão em virtude de lei.[29]
André Ramos Tavares ainda considera que a liberdade de iniciativa no campo econômico é constituída pela liberdade de trabalho, de empreender, conjugada com a liberdade de associação, tendo como pressupostos o direito de propriedade, a liberdade de contratar e de comerciar.[30]
Manoel Gonçalves Ferreira Filho[31] aponta a liberdade de empresa como a combinação da liberdade de trabalho (incluído o exercício das mais diversas profissões) com a liberdade de associação (liberdade de se associar para trabalhar em uma determinada atividade).
6.2. A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
O objetivo do legislador, ao instituir o inciso XVII do Artigo 5º da Carta Magna, foi assegurar a liberdade associativa tanto em sentido positivo quanto em sentido negativo, como se pode observar do disposto no inciso XX do mesmo artigo que prevê a liberdade de associar-se e de manter-se associado independentemente de influências externas que obriguem a associação ou a sua manutenção.
Kildare Gonçalves Carvalho[32] define a associação como um direito individual de expressão coletiva de base contratual e fim lícito, com objetivos a serem realizados em tempo relativamente longo o que implica em vínculos duradouros e contínuos. Porém este autor, assim como a maioria da doutrina restringe esta liberdade de associação às pessoas jurídicas compostas pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos: as associações em sentido estrito previstas no artigo 53 do Código Civil de 2002.
Não se justifica a restrição do âmbito de incidência desta norma a apenas às associações em sentido estrito. Visto que o legislador brasileiro até o advento do Código Civil de 2002, não prezava pela boa técnica na utilização dos termos sócio e associado, lançando mão destas expressões indiscriminadamente para designar tanto os integrantes das associações em sentido estrito, que até o advento do novo código era uma definição apenas doutrinária, quanto para identificar aquelas pessoas que compunham uma sociedade.
Porque, então, se atribuiria ao legislador constitucional um apreço técnico não existente na época e que somente veio a surgir com o advento da novel codificação civil? Tanto o Código Comercial de 1850, como o Código Civil de 1916, não distinguiam tecnicamente tais termos.
Assim também obriga o Princípio da Coloquialidade dos Termos Constitucionais[33], segundo o qual, deve-se atribuir aos vocábulos utilizados na Constituição o sentido que lhes é mais comum, usual, não sendo possível excluir da palavra associação o ato de formar sociedade, dado o seu uso sedimentado e corriqueiro na linguagem popular não-jurídica.
Portanto, admitindo-se a não utilização de linguagem estritamente técnica do legislador constitucional, não há como justificar uma interpretação da norma constante do inciso XVII do artigo 5º de modo que esta não envolva também a liberdade de associação na acepção de tornar-se sócio de sociedade, pois, outra denominação não há para este ato senão o termo associar-se.
A partir desta afirmação pode-se concluir que o bem jurídico para qual foi erigida a proteção constante da norma de direito fundamental em questão é a liberdade de associação entendida como gênero, dentro do qual estão inseridas todas as modalidades de união de pessoas destinadas a uma atuação coletiva, seja ela sob a forma de sociedade, associação em sentido estrito, ou qualquer outra modalidade de conjunção subjetiva de esforços.
7. CONCLUSÃO
Ante tudo quanto exposto, percebe-se claramente que as motivações que subjazem à elaboração do artigo 977 do Código Civil de 2002 há muito se distanciaram da seara jurídica para compreender tão somente dogmas culturais, sociais e até mesmo doutrinários.
Não se deve admitir o argumento da unicidade patrimonial em uma sociedade constituída por cônjuges casados no regime da comunhão universal, da mesma forma que, coadunar com a proibição para aqueles a quem é imposto o regime da separação obrigatória sob o argumento de facilitar a confusão patrimonial, seria pregar uma presunção de fraude incompatível com o sistema jurídico.
Por demais absurdo, também, seria admitir a ingerência da disposição do artigo 977 por sobre as sociedades constituídas antes da sua entrada em vigor, tendo em vista a violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, conforme demonstrado.
Quando analisada esta restrição frente aos princípios da livre iniciativa e da liberdade de associação, restou claro também a incompatibilidade da norma com a ordem constitucional, não se justificando, sobremaneira, a tentativa de restrição imposta pelo legislador ordinário.
Por fim, não há como se admitir a permanência da norma instituída pelo Artigo 977 do Código Civil de 2002 ante a sua total e demonstrada incompatibilidade com o sistema jurídico-constitucional vigente.
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VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. v. 1. São Paulo: Malheiros, 2004.
[1] CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 65.
[2] Ibidem. p. 66.
[3] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito da Família. Recife: Ramiro M. Costa & Filhos, 1903. p. 244.
[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 226.
[5] “Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens.”
[6] “Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.”
[7] “Art. 266. Na constância da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens é comum.
Parágrafo único. A mulher, porém, só os administrará por autorização do marido, ou nos casos do art. 248, V, e art. 251.”
[8] Cf. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 233-237. O conflito entre a Súmula 377 do STF que prevê a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, e a posterior edição do Código Civil de 2002 que manteve o dispositivo que estabelece a incomunicabilidade.
[9] DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 233.
[10] FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1961. p. 150.
[11] MENDONÇA, J. X. Carvalho apud BULGARELLI, Waldírio. Sociedades Comerciais. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 140.
[12] CAMPINHO, Sérgio. Op. cit. p. 62.
[13] COSTA, Marta. Sociedades Entre Cônjuges. In: Lex Familiae: Revista Portuguesa de Direito de Família. Ano I. n. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 88.
[14] BULGARELLI, Waldírio. Sociedades Comerciais. 9 ed. São Paulo: Atlas. p. 140.
[15] COSTA, Marta. Op. cit. p. 80.
[16] “Art. 1714º
(…)
2. Consideram-se abrangidos pelas proibições do número anterior os contratos de compra e venda e sociedade entre os cônjuges, excepto quando estes se encontrem separados judicialmente de pessoas e bens.
3. É lícita, contudo, a participação dos dois cônjuges na mesma sociedade de capitais, bem como a dação em cumprimento feita pelo cônjuge devedor ao seu consorte.”
[17] COSTA, Marta. Op. cit. p. 80.
[18] REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Comercial. v. 1. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 496, nota de rodapé n. 2.
[19] CAMPINHO, Sérgio. Op. cit. p. 62-66.
[20] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. v. 1. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 212-213.
[21] FIÚZA, Cézar. Curso Completo de Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 899.
[22] KÜMPEL, Vitor Frederico. A entrada em vigor do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 190, 12 jan. 2004. Disponível em: . Acesso em: 17 jul. 2009.
[23] GAGLIANO, Pablo Stolze. Sociedade formada por cônjuges e o novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: . Acesso em: 17 jul. 2009.
[24] “Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.”
[25] NERY JR., Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3 ed. São Paulo: RT, 2005. p. 562.
[26] TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2. ed. São Paulo: Método, 2006, p. 239.
[27] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18 ed. São Paulo: Melhoramentos, 2000, p. 771.
[28] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica. 12. ed. São Paulo: Melhoramentos, 2007, p. 202.
[29] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica. 12. ed. São Paulo: Melhoramentos, 2007, p. 205.
[30] TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2. ed. São Paulo: Método, 2006, p. 241.
[31] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
[32] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p.210.
[33] Cf. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 113-114.
